Trotz deutlich abgelaufener Frist für die Einreichung einer Nichtigkeitsklage wird dieselbe behandelt wegen offensichtlich sowohl heutiger wie auch auf den Zeitpunkt des Marken-Eintragungsgesuches zutreffender Banalität bzw. fehlender Originalität des Zeichens. Materiellrechtlich erweist sich das Zeichen als nichtig; denn insgesamt besteht die Marke nur aus branchenüblichen, nicht unterscheidungskräftigen Elementen, welche bei den massgebenden Verkehrskreisen nicht in Erinnerung bleiben.

Die zweite Beschwerdekammer des EUIPO bestätigt, dass das beantragte Zeichen nicht die verlangte minimale Unterscheidungskraft aufweist, da es dem Emoji für «I love you» gleichkommt. Das Zeichen wirkt auf Seite der massgebenden Verkehrskreise als allgemeine Werbebotschaft bzw. positive Konnotation allgemeinster Art, weshalb es nichts enthält, was als Hinweis auf die Herkunft der betroffenen Dienstleistungen hinweisen könnte.

Das Zeichen ist nicht eintragungsfähig, weil seine wesentlichen Merkmale (Flaschenform mit verjüngtem Ein- und Ausgussbereich; bauchigem, nach unten verjüngtem Teil; Wulst bzw. bauchigem Hauptteil, der den breiteren oberen Teil vom engeren unteren des Behältnisses absetzt) dem entsprechen, was zur Erreichung einer technischen Wirkung erforderlich ist. Daran ändert auch die Frage nichts, ob die Kombination der einzelnen Gestaltungselemente dem Behältnis einen ästhetischen Gesamtwert vermittelt.

Im Gegensatz zur Vorinstanz, welche dem fraglichen Apfel die verlangte Unterscheidungskraft wegen beschreibenden Inhalts absprach, qualifiziert das BVGer das Zeichen «[Apfel] (fig.)» als vollumfänglich schutzfähig, weil es für alle beanspruchten Waren weder beschreibend wirke noch ein Freihaltebedürfnis bestehe. Dabei setzt sich das Gericht detailliert mit jüngerer bundesgerichtlicher Rechtsprechung zu Zeichen mit Beanspruchung von inhaltsbezogenen Produkten auseinander.

Das Gericht bestätigt die Auffassung der Vorinstanz, dass das Zeichen «EMMENTALER» für die Waren «Käse mit der geschützten Ursprungsbezeichnung ‘Emmentaler’» der Klasse 29 in Deutschland beschreibend wirkt und daher nicht als Unionsmarke eintragungsfähig ist. Dabei fällt ins Gewicht, dass eine erhebliche Menge dieses Käses unter der Bezeichnung «Emmentaler» in Deutschland hergestellt und vertrieben wird. Da beschreibend, kommt für das Zeichen keine Ausnahme als geografische Herkunftsangabe in Frage.

Das BVGer bestätigt, dass die beantragte «[Socke] (fig.)» keine von der üblichen Gestaltungsvielfalt genügend abweichenden Merkmale aufweist (nur dekorativer Sockenrist; gewöhnlicher Sockenschaft; funktionale Lasche am Schaftende), somit nicht auf eine betriebliche Herkunft hinweist und daher die verlangte Unterscheidungskraft verfehlt. Auf eine Prüfung der Freihaltebedürftigkeit wird dementsprechend verzichtet.