Trotz deutlich abgelaufener Frist für die Einreichung einer Nichtigkeitsklage wird dieselbe behandelt wegen offensichtlich sowohl heutiger wie auch auf den Zeitpunkt des Marken-Eintragungsgesuches zutreffender Banalität bzw. fehlender Originalität des Zeichens. Materiellrechtlich erweist sich das Zeichen als nichtig; denn insgesamt besteht die Marke nur aus branchenüblichen, nicht unterscheidungskräftigen Elementen, welche bei den massgebenden Verkehrskreisen nicht in Erinnerung bleiben.

Die zweite Beschwerdekammer des EUIPO bestätigt, dass das beantragte Zeichen nicht die verlangte minimale Unterscheidungskraft aufweist, da es dem Emoji für «I love you» gleichkommt. Das Zeichen wirkt auf Seite der massgebenden Verkehrskreise als allgemeine Werbebotschaft bzw. positive Konnotation allgemeinster Art, weshalb es nichts enthält, was als Hinweis auf die Herkunft der betroffenen Dienstleistungen hinweisen könnte.

Teile der Produkte sind identisch, andere unterscheiden sich aber so, dass eine teilweise Gutheissung bezüglich «eva intima» erfolgt. Bezüglich «eva intima (fig.)» erfolgt eine völlige Gutheissung unter Betonung auf die Zeichenunterschiede gegenüber der Widerspruchsmarke, wobei das figürliche Element im jüngeren Zeichen unbeachtet bleibt: Es sei zwar erheblich grösser im Vergleich zu den übrigen Elementen, falle jedoch – obschon originell und einfach zu erinnern – gegenüber «eva» und «evax» nicht genügend ins Gewicht.

Das Zeichen ist nicht eintragungsfähig, weil seine wesentlichen Merkmale (Flaschenform mit verjüngtem Ein- und Ausgussbereich; bauchigem, nach unten verjüngtem Teil; Wulst bzw. bauchigem Hauptteil, der den breiteren oberen Teil vom engeren unteren des Behältnisses absetzt) dem entsprechen, was zur Erreichung einer technischen Wirkung erforderlich ist. Daran ändert auch die Frage nichts, ob die Kombination der einzelnen Gestaltungselemente dem Behältnis einen ästhetischen Gesamtwert vermittelt.