I. Ausgangslage

Die deutsche August Storck KG ist Inhaberin der internationalen Registrierung IR 1169244 „fig.“ (emballage) mit dem Ursprungsland Deutschland. Sie beansprucht in der Schweiz den Schutz für die Warenklasse 30. Mit Entscheid vom 15. Februar 2016 verweigerte das Eidgenössische Institut für Geistiges Eigentum (nachfolgend IPI) die Schutzausdehnung der erwähnten Registrierung. Das IPI begründete dies damit, im Zusammenhang mit den beanspruchten Waren stelle die Abbildung der hinterlegten Verpackungsform eine im Warensegment üblicherweise auffindbare Form und Gestaltung dar. Entsprechend fehle es dem hinterlegten Zeichen im Zusammenhang mit diesen Waren trotz Farbanspruch an der konkreten Unterscheidungskraft.

II. Erwägungen unter dem Aspekt der Unterscheidungskraft 

• Nach Art. 5 Abs. 1 des Protokolls vom 27. Juni 1989 zum Madrider Abkommen über die internationale Registrierung von Marken (MMP) in Verbindung mit Art. 6quinquies Bst. b Ziff. 2 der Pariser Verbandsübereinkunft zum Schutz des gewerblichen Eigentums (PVÜ) darf die Schweiz einer international registrierten Marke den Schutz unter denselben inhaltlichen Kriterien verweigern, wie sie in Art. 2 lit. a MSchG verankert sind. Lehre und Praxis zu dieser Bestimmung, die Zeichen des Gemeingutes den Schutz verweigert, sofern sie sich nicht als Marke für Waren oder Dienstleistungen durchgesetzt haben, können somit im vorliegenden Fall herangezogen werden. (E 2.2)
• Zeichen, die Gemeingut sind, gelten nach Art. 2 lit. a MSchG als vom Markenschutz ausgeschlossen, sofern sie sich nicht für Waren oder Dienstleistungen, für die sie beansprucht werden, im Verkehr durchgesetzt haben. 
• Zum Gemeingut zählen einerseits Zeichen, denen die zur Individualisierung der Ware oder Dienstleistung erforderliche Unterscheidungskraft fehlt, und anderseits solche, die mit Blick auf einen funktionierenden Wirtschaftsverkehr freizuhalten sind. (E 3.1)
• Als Gemeingut gelten vor allem einfache geometrische Grundelemente und Formen, die weder in ihren Einzelheiten noch in Kombination vom Erwarteten oder Gewohnten abweichen und daher mangels Originalität im Gedächtnis der Abnehmer nicht haften bleiben. Formen, die das Publikum aufgrund der Funktion oder ästhetischen Attraktivität des Produkts erwartet, erreichen die erforderliche Unterscheidungskraft nicht. Dies gilt auch für Warenbildmarken bzw. Marken, die sich in der Abbildung der beanspruchten Waren oder von Bestandteilen derselben erschöpfen. (E 3.1 i.V.m. E 3.3)
• Bei einer aus gemeinfreien Elementen zusammengesetzten Marke muss die Originalität bzw. Unterscheidungskraft zumindest in der Verbindung der einzelnen Elemente liegen, indem diese in überraschender Weise kombiniert werden. (E 3.1)
• Die Unterscheidungskraft beurteilt sich aus der Sicht der Abnehmer bzw. massgeblichen Verkehrskreise, zu denen neben Endabnehmern auch die Marktteilnehmer vorgelagerter Stufen zählen, wobei besonders die Auffassung der Endabnehmer und –abnehmerinnen massgebend ist . (E 3.1 i.V.m. E 4)
• Im Zusammenhang mit der Warenklasse 30 setzen sich die massgeblichen Verkehrskreise zusammen sowohl aus Durchschnittskonsumenten als auch aus Fachkreisen der Gastronomie und des Konditorei- sowie Lebensmittelhandels. (E 4)
• Setzt man die strittige Form- und Farbgestaltung in Bezug zur im Bereich der Warenklasse 30 üblichen Form- und Farbkombination, ist festzuhalten, dass sie mehrheitlich übereinstimmen. Das grafische Element der strittigen Marke ist als beschreibender Hinweis und – da sie sich zuwenig vom Erwarteten abhebt – nicht als betrieblicher Herkunftshinweis zu verstehen. Die Kombination von Form und Farbgestaltung führt daher zu keinem markenmässigen Verständnis des Zeichens. (E 5.3 i.V.m. E 5.4)

III. Erwägungen unter dem Aspekt des Gleichbehandlungsprinzips 

• Die Hinweise der Beschwerdeführerin, dass zu einem früheren Zeitpunkt diverse Bildmarken für Waren der Klasse 30 eingetragen wurden, werden durch das Gericht nicht als stichhaltigen Anlass zu einer Gleichbehandlung im Unrecht qualifiziert. (vgl. E 6)
• Der Hinweis, die strittige Marke sei im Ausland zum Markenschutz zugelassen worden, ist nach Auffassung des Gerichts unbehelflich; denn eine ausländische Eintragung begründet weder einen Anspruch auf Eintragung in der Schweiz, noch hat ein ausländischer Entscheid präjudizielle Wirkung. (E 7)

IV. Schlussfolgerungen des Gerichts

Die internationale Registrierung IR 1169244 „fig.“ (emballage) ist originär nicht unterscheidungskräftig und erweist sich als Gemeingut im Sinne von Art. 2 lit. a MSchG. Das IPI hat ihr somit zu Recht den Markenschutz in der Schweiz verweigert, weshalb die Beschwerde der August Storck KG abzuweisen ist. (E 8)