I. Ausgangslage

Die deutsche August Storck KG (nachfolgend Beschwerdeführerin bzw. Bf) ist Inhaberin der international geschützten Marke Nr. 1'218'046 Nussknackermännchen (3D) mit Deutschland als Ursprungsland und Schutz für Confiseriewaren der Klasse 30. Mit Verfügung vom 16. Januar 2017 verweigerte das IGE der Bf gestützt auf Art. 2 Bst. a MSchG den Markenschutz für einen Teil der beanspruchten Waren. Im Wesentlichen begründete das IGE seinen Entscheid damit, das betroffene Zeichen gehöre zum Gemeingut; denn die Formenvielfalt der Klasse 30 sei gross und die beanspruchte Form mit teilweise transparenter Verpackung sei üblich bzw. könne nicht als Herkunftshinweis dienen. Auch sei das zweidimensionale Element der Marke nicht unterscheidungskräftig, weil bezüglich der bildlichen Gestaltung ebenfalls eine grosse Vielfalt der beanspruchten Waren bzw. Verpackungen herrsche.

II. Erwägungen unter dem Aspekt von Gemeingut

1. Grundsätzliches

• Die Schutzfähigkeit eines Zeichens beurteilt sich auf der Grundlage des Hinterlegungsgesuches. (E 7)
• Gemäss Art. 2 Bst. a MSchG vom Markenschutz ausgeschlossen sind einerseits Zeichen, die Gemeingut sind, d.h. vom Publikum bzw. den Abnehmern nicht als Hinweis auf eine bestimmte Betriebsherkunft (Herkunftshinweis) verstanden werden bzw. nicht hinreichend unterscheidungskräftig sind, und anderseits Zeichen, die aus andern Gründen für den Wirtschaftsverkehr freizuhalten sind. (E 3)
• Zum Gemeingut gehören Formen, in denen der Konsument keinen Hinweis zur Identifikation des Produkte-Herstellers (und nicht etwa von Produkten an sich) sieht, mithin Formen, die mangels Originalität im Gedächtnis der Abnehmer nicht haften bleiben. Dazu gehören insbes. einfache geometrische Grundelemente sowie Formen, die weder in ihren Elementen noch in ihrer Kombination vom Erwarteten und Gewohnten abweichen. (E 4)
• Enthält ein Zeichen «nur» einen gemeinfreien Bestandteil, ist dies nicht schädlich, sofern die Marke als Ganzes bzw. die Kombination aller ihrer Elemente nicht von gemeinfreien Elementen geprägt ist. Dies gilt sowohl für dreidimensionale Marken als auch für die Kombination solcher Formen mit zweidimensionalen Bestandteilen. (E 4.1)
• Ein Herkunftshinweis (vgl. Lemma 2 hievor) ist gegeben, wenn die fragliche Form sich von sämtlichen im beanspruchten Waren- oder Dienstleistungssegment im Zeitpunkt des Entscheids über die Eintragung im Markenregister üblichen Formen auffällig unterscheidet (Stichwort: Unterscheidungskraft). Dies ist insbes. bei grosser Formenvielfalt im beanspruchten Segment i.d.R. nicht der Fall. (E 4) - Die Unterscheidungskraft (vgl. ebenfalls Lemma 2 hievor) richtet sich nach dem Verständnis der massgebenden Verkehrskreise, d.h. der angesprochenen Abnehmer, im Verwendungszusammenhang des strittigen Zeichens als Marke und mit Bezug auf die beanspruchten Produkte. (E 6 i.V.m. E 7)
• Die massgebenden Verkehrskreise hängen davon ab, an wen sich die fraglichen Produkte wenden. (E 6)
• Die verlangte Unterscheidungskraft fehlt, wenn das Publikum, d.h. bzw. die massgebenden Verkehrskreise eine Form aufgrund der Funktion des Produkts oder wegen der ästhetischen Attraktivität (Design) erwarten. (E 4)
• In einer Waren- oder Verpackungsform erblicken die Abnehmerkreise grundsätzlich nur eine Gestaltung der Ware bzw. von deren Verpackung an sich und somit nicht einen betrieblichen Herkunftshinweis. (E 4)
• Bei banalen oder wenig unterscheidungskräftigen Waren- oder Verpackungsformen, die jedoch kombiniert sind mit unterscheidungskräftigen zweidimensionalen Elementen, liegt kein Ausschlussgrund des Gemeinguts vor, wenn die zweidimensionalen Elemente den dreidimensionalen Gesamteindruck wesentlich beeinflussen. (E 7.3.3)

2. Subsumtion

• Die vorliegend in der Klasse 30 beanspruchten Waren («confiseries, chocolat et produits de chocolat, pâtisseries, crèmes glacées») richten sich sowohl an gewöhnliche Endkonsumenten als auch an Fachkreise (Gastronomie etc.). (E 6)
• Mit Bezug auf das dreidimensionale Formelement der strittigen Marke bestätigt das Gericht das Verdikt der Vorinstanz, wonach die vorliegende Markenanmeldung nicht genügend unterscheidungskräftig ist. Im Einzelnen wird dazu Folgendes ausgeführt (vgl. E 7.3.1):
  • Das Formelement der strittigen Marke besteht in den Konturen eines stehenden Männchens oder (allgemeiner) einer stehenden menschenähnlichen Figur. Die dreidimensional ausgeformten Konturen sind dabei transparent ausgestaltet mit entsprechend sichtbarer eigentlicher Ware. Da im relevanten Warenbereich eine grosse Vielfalt sowohl an Verpackungs- als auch an Warenformen herrscht, müsste sich die Form klar unterscheiden im Vergleich zu den andern im gleichen Warensegment anzutreffenden Formen.
  • Zwar ist das Argument der Bf nicht grundsätzlich abzulehnen, wonach das Publikum sich im Confiseriebereich an Waren- oder Verpackungsformen als betriebliche Hinweise gewöhnt hat. Indessen hat die Bf diese Gewöhnung vorliegend nicht näher dargelegt. Auch ist zu beachten, dass stehende Männchen oder menschenähnliche Figuren in diesem Segment nicht zuletzt aufgrund der sehr bekannten Nikoläuse geradezu eine kulturell bedingte, typische Waren- und Verpackungsform für Confiserieprodukte darstellen.
• Mit Bezug auf das zweidimensionale Element der strittigen Marke widerspricht das Gericht der Vorinstanz – mit folgender Argumentation:
  • Das zweidimensionale Element der Marke besteht aus einem recht detaillierten Bild eines Nussknacker-Männchens, ähnlich der Darstellung im bekannten Ballettstück von Pjotr Tschaikowsky. Dabei zieht sich die zweidimensionale Frontansicht des Nussknackers vollständig über die Vorderseite der Verpackung, und ein Teil der Seitenansicht zieht sich über die Seite der Verpackung. Die von der Vorinstanz herangezogene Rechtsprechung, wonach (auch) für derartige zweidimensionale Zeichen die Anforderungen für dreidimensionale Marken zu gelten haben, bezieht sich auf Fälle, in denen sich die bildliche Darstellung in der Darstellung der Ware oder ihrer Verpackung selber erschöpft. Demgegenüber lässt sich das im vorliegenden Fall dargestellte, sehr detaillierte zweidimensionale Element des Bildes eines Nussknacker-Männchens ohne weiteres vom sehr schemenhaften dreidimensionalen Element des Männchens unterscheiden. Deshalb muss hier von einem kombinierten Zeichen mit zwei- und dreidimensionalen Elementen ausgegangen und eine entsprechende Prüfung vorgenommen werden. (E 7.3.2)
  • Das vorliegende Bildelement des Nussknackers ist als unterscheidungskräftig zu qualifizieren, weil es für die beanspruchte Ware weder beschreibend noch banal ist. Auch ist seine nähere (im Urteil detailliert behandelte) Ausgestaltung so, dass der Gesamteindruck auf Seite der hier als massgebende Verkehrskreise im Vordergrund stehenden Endkonsumenten für Confiseriewaren durch das Bildelement massgeblich beeinflusst wird. (E 7.3.4)
  • Im Bereich der beanspruchten Confiseriewaren besteht für die Bezeichnung von Märchenfiguren kein Freihaltebedürfnis. Dies gilt auch für die vorliegend registrierten Produkte; denn die beanspruchte Nussknackerfigur ist einer Märchenfigur ähnlich. (E 7.3.5)

III. Fazit

Die Beschwerde wird im Ergebnis gutgeheissen und die internationale Registrierung Nr. 1'218'046 «Nussknackermännchen (3D)» ist auch für die Waren «confiseries, chocolat et produits de chocolat, pâtisseries, crèmes glacées» in Klasse 30 zum Markenschutz zuzulassen.