I. Der geltende Art. 2 URG und seine Auswirkung auf die Fotografie

Gemäss Art. 2 Abs. 1 URG sind Werke unabhängig von ihrem Wert oder Zweck geistige Schöpfungen der Literatur und Kunst, die individuellen Charakter haben. Art. 2 Abs. 2 lit. g
nennt ausdrücklich fotografische Werke, die mithin ebenfalls urheberrechtlich geschützt sind. 

Art. 2 Abs. 1 URG setzt also voraus, dass Werke, damit sie geschützt sind, individuellen Charakter haben müssen. Das bedeutet folglich auch für Fotografien, dass diese, sollen sie als Werke gelten, sich durch individuellen Charakter auszeichnen müssen. 

Hier setzt die Problematik ein. Was muss die Fotografie auszeichnen, damit ihr die verlangte Individualität attestiert werden kann und, weitergedacht, zeichnet sich die Fotografie nicht schon per se durch Individualität aus? Ist sie nicht eine den Gattungen der Literatur und Kunst ebenbürtige Gattung gestalterischen Wirkens? Sind die hohen Anforderungen, welche die Rechtsprechung an das Mass der Individualität einer fotografischen Schöpfung stellt, im Vergleich zu den Bereichen der Literatur und Kunst überhaupt gerechtfertigt – beziehungsweise weshalb diese Ungleichbehandlung? Sie lässt sich doch kaum damit begründen, dass die Fotografie in ihren Anfängen als dem künstlerischen Schaffen nicht ebenbürtig gegenüberstand. Hat sie doch schnell ihren wahren Charakter als eine neue Sparte der Kunst zu Tage treten lassen, indem sie eine neue «Art des Schauens» hervorgebracht hat. Diese neue Kunst des Sehens hat sich im 19. Jahrhundert insbesondere der Maler Henri de Toulouse-Lautrec zu Nutze gemacht, um sich bei seinen Zeichnungen «von der fotografischen Schnappschusstechnik in Bildausschnitt und Spontanität des Schauens und Wiedergebens» leiten zu lassen.1 Diese treffende Umschreibung belegt geradezu den individuellen Grad des schöpferischen Gehalts der Fotografie, die sich in der Folge immer weiter verfeinert hat. Treffend umschreibt es ein Basler Fotograf in seinem Blog: Die «Fotografie ermöglicht es, eine bestimme Emotion festzuhalten und beim Betrachten des fertigen Bildes noch einmal zu erleben. So entsteht nicht nur ein Foto, das die Vergangenheit zeigt, sondern eines, das auch einem künstlerischen Anspruch folgt. Ein bestimmter Moment oder die (ausgedrückte, sichtbare) Emotion einer Person zum Zeitpunkt der Entstehung der Fotografie wird festgehalten. Dafür braucht der Fotograf neben seinem technischen Können ein gutes Gefühl für die Situation, eine gute Beobachtungsgabe...». Das «Erkennen und die Wahl des „richtigen“ Zeitpunkts» sind daher von grosser Bedeutung.2

Ob mit Bezug auf Presse-, Dokumentar-, Mode-, Portrait- oder Kunstfotografen und -Fotografinnen, die eben zitierten Ausführungen sollten für die Fotografie schlechthin gelten. Das Mass der verlangten gestalterischen Individualität sollte den tatsächlich bestehenden Gestaltungsspielraum nicht überdehnen. Wenn ein Gericht, wie z.B. in BGE zum Bild mit Christoph Meili, zum Schluss kommt, die Fotografin habe den an sich bestehenden Gestaltungsspielraum weder in fototechnischer noch in konzeptioneller Hinsicht ausgenutzt, sondern die Fotografie so gestaltet, dass sie sich vom allgemein Üblichen nicht abhebt3, so verkennt das Gericht, dass die Fotografin ihren Gestaltungsspielraum in einer Weise ausgenutzt hat, um bewusst einen ganz bestimmten Eindruck zu vermitteln, und es jedem Betrachter anheimgestellt ist, das Bild individuell auf sich wirken zu lassen und sich seine Gedanken darüber zu machen: da steht er nun, der junge Mann mit zwei folgeträchtigen übergrossen Folianten, was werden die Folgen sein? Die Fotografie bannt den Moment und wird damit zum individuellen Gestaltungselement. In diesem Sinne sollte sie unter den Werkbegriff fallen und dem urheberrechtlichen Schutz unterstehen. Tatsache ist jedoch, dass mit den beiden Urteilen der Fotografien von Bob Marley4 und Christoph Meili5 die Unterscheidung in Fotografien mit und in solche ohne individuellen Charakter festgeschrieben wurde. Jüngere Urteile folgten diesem Weg.6

Die Konsequenzen dieses Zweiklassen-Systems (Fotografien mit individuellem Charakter und solche ohne) sind für die Fotografen, die Fotografinnen insofern schmerzhaft, als Bilder ohne individuellen Charakter vom Urheberrechtsschutz unter geltendem Recht ausgeschlossen sind, folglich weder eine Abdruckgenehmigung noch eine Entschädigung noch ein Anspruch auf Namensnennung durchgesetzt werden kann. Immerhin sehen die Standards im professionellen Bildermarkt bereits heute Entschädigungen unter Festlegung der Nutzungsbedingungen unabhängig davon vor, ob eine individuelle Gestaltung vorliegt oder nicht.7

II. Was sieht die URG-Revision vor?

Der ursprünglich von der AGUR12-II ausgearbeitete Art. 34 a E-AGUR-URG sah einen Paradigmenwechsel vor, wonach Fotografien ohne individuellen Charakter – analog dem Lichtbildschutz zu gewissen EU-Staaten – unter das Leistungsschutzrecht hätten fallen sollen.8

Demgegenüber soll der Fotografie nunmehr Werkcharakter attestiert werden, indem die Botschaft und der Entwurf E-URG den folgenden Art. 2 Abs. 3bis vorsieht: «Fotografische Wiedergaben und mit einem der Fotografie ähnlichen Verfahren hergestellte Wiedergaben dreidimensionaler Objekte gelten als Werke, auch wenn sie keinen individuellen Charakter haben.»9

Die Botschaft setzt sich ausdrücklich mit der sich aus dem Meili-Entscheid ergebenden Problematik der Aufteilung von Fotografie in schutzwürdige und nicht schutzwürdig Werke auseinander und hält fest, dass Fotografien jeglichen Charakters unser Leben auf unterschiedlichste Weise dokumentieren. «Als Momentaufnahmen unseres Alltags und des Zeitgeschehens nehmen sie eine wichtige Funktion in unserer Gesellschaft wahr. Fotografien können unabhängig davon, ob sie individuellen Charakter aufweisen oder nicht, von Bedeutung sein. Urheberrechtlich geschützt sind sie heute jedoch nur, wenn sie individuell sind und somit Werkcharakter haben. Eine Fotografie ohne individuellen Charakter ist dem- zufolge urheberrechtlich nicht geschützt, so bedeutend sie auch sein mag. (...) Alle nicht individuellen Fotografien dürfen verwendet werden, ohne dass dafür die Fotografinnen und Fotografen um Erlaubnis gefragt werden müssen. An diesem Umstand stören sich die Schweizer Fotografinnen und Fotografen. Sie fordern deshalb seit Längerem auch für die Schweiz einen Schutz von Fotografien ohne individuellen Charakter (...)

Die vorgeschlagene Ergänzung von Artikel 2 trägt dieser Forderung Rechnung. Sie erweitert den Werkbegriff auf Fotografien und ähnlich wie Fotografien hergestellte Abbildungen ohne individuellen Charakter. Dadurch werden in Zukunft sämtliche Fotografien urheberrechtlich geschützt, unabhängig davon, ob sie individuellen Charakter aufweisen oder nicht. Ohne Bedeutung ist auch die Qualifikation der Fotografin oder des Fotografen. Geschützt sind sowohl die Fotografien von professionellen Fotografinnen und Fotografen als auch die Fotografien von Laien.»10
Mit Art. 2 Abs. 3bis E-URG scheint nun die Ungleichbehandlung von Fotografien bei erster Betrachtung behoben zu sein. Auch Fotografien ohne individuellen Charakter gelten neu als Werke und geniessen so Urheberrechtsschutz. Im Vergleich zu Art. 2 Abs. 1 URG wonach Werke, damit sie als solche Geltung erlangen, individuellen Charakter haben müssen, ergibt sich jedoch eine dogmatische Ungereimtheit, indem nun gerade Fotografien ohne individuellen Charakter als Werke gelten. So besehen müsste Art. 2 Abs. 3bis E-URG als Spezialnorm für Fotografien ohne individuellen Charakter angesehen werden, wohingegen Fotografien mit individuellem Charakter nach wie vor unter den Werkbegriff von Art. 2 Abs. 1 URG fallen. Da die beiden Kategorien als Werke gelten und somit auch Urheberrechtsschutz geniessen ist damit die Gleichstellung der beiden Bereiche grundsätzlich sichergestellt.

III. Das Problem der Schutzdauer

Der Entwurf sieht für fotografische Werke ohne individuellen Charakter eine deutlich geringere Schutzfrist vor als diejenigen, die unter Art. 2 Abs. 1 URG fallen. Gemäss Art. 29 Abs. 2 Bst. abis E-URG erlöscht der Schutz «50 Jahre nach der Herstellung für fotografische Wiedergaben und mit einem der Fotografie ähnlichen Verfahren hergestellte Wiedergaben dreidimensionaler Objekte, wenn die Wiedergaben keinen individuellen Charakter haben». 

Die Begründung für diese – im Verhältnis zur Schutzdauer für Werke mit individuellem Charakter - relativ kurze Schutzfrist liegt gemäss Botschaft darin, dass diese Frist derjenigen für die sogenannten Lichtbilder in Deutschland und Österreich entspreche, «wodurch für den deutschen Sprachraum eine gewisse Harmonisierung erreicht werden kann».11 Aus der Sicht der Systematik des URG liegt diese Schutzfrist auf der Linie der verwandten Schutzrechte (Leistungsschutzrechte) und entspricht demzufolge nicht der Logik der geschützten Werke. Auch die Schutzfrist der Computerprogramme knüpft an der Lebensdauer des Urhebers, der Urheberin an plus - wenn auch nur, doch immerhin - 50 statt der 70 Jahre post mortem auctoris. Mithin besteht eine Vermischung von Werkschutz mit Leistungsschutz.

Ein weiteres Argument für diese Frist liegt laut Botschaft darin, dass im Unterschied zu anderen Werken bei Fotografien ohne individuellen Charakter die Urheberin oder der Urheber oft unbekannt ist, «während sich der Zeitpunkt der Aufnahme nicht selten aus dem dargestellten Objekt ergibt. Eine Schutzfrist, die sich auf den Zeitpunkt der Herstellung der Fotografie bezieht, ist daher einfacher anzuwenden als eine Schutzfrist, die an der Lebensdauer der Fotografin oder des Fotografen anknüpft».12 Da sich der Schutz von Fotografien ohne individuellen Charakter insbesondere auch auf Presse- und Dokumentar-Fotografen und -Fotografinnen bezieht, ist nicht nachzuvollziehen, weshalb diese «oft unbekannt» sein sollten, zumal es ja gerade der Werkcharakter ist, der es den Fotografen und Fotografinnen aufgrund des Urheberpersönlichkeitsrechts ermöglicht, auf dem Recht auf Namensnennung zu bestehen, diese mithin nicht unbekannt bleiben.

Einen weiteren problematischen Punkt stellt der Zeitpunkt der Herstellung dar. Zur Bestimmung der Schutzfrist von 50 Jahren sieht sich der Fotograf, die Fotografin veranlasst, über die Zeitpunkte der Herstellung der Fotografien genauestens Buch zu führen, denn eben diese Zeitpunkte sind massgebend für die Berechnung der Schutzfrist. Ein nicht zu unterschätzender Aufwand.

In diesem Zusammenhang stellt sich zudem eine weitere Unsicherheit ein: wie kann der Fotograf, die Fotografin mit Gewissheit festlegen, ob es sich bei diesem oder jenem Bild um eines mit individuellem Charakter oder ohne handelt. Angesichts der eingangs aufgezeigten Problematik ein unmöglichen Unterfangen. Wie bereits erwähnt, müsste er bzw. sie über den Herstellungszeitpunkt jeder Fotografie Buch führen und sich bei Ablauf der 50 Jahre für jedes Bild die Frage stellen, welche Schutzdauer nun gilt. Die durch die Subsumierung der Fotografien ohne individuellen Charakter unter den Werkbegriff vermeintlich gefundene Lösung – so verlockend sie erscheint – verlagert sich nun, als Problem, an den Endpunkt der Schutzfrist von 50 Jahren. Denn in diesem Zeitpunkt gilt es festzulegen, um welche Kategorie von Fotografie es sich handelt und in diesem Zeitpunkt stellt sich die Frage, nach welchen Kriterien festzulegen ist, ob es sich um ein Werk mit individuellem Charakter für die 70 Jahre post mortem autoris oder um ein Werk ohne individuellen Charakter für die 50 Jahre seit Herstellung des Werks handelt, was letztlich auch nicht unerheblich für die Nutzungsentschädigung und die Frage der Abdruckgenehmigung ist. Immerhin ergibt sich eine «Schonfrist» von 50 Jahren zur Beurteilung dieser Fragen, dies entbindet jedoch nicht davon, sich ernsthaft Gedanken über die Abgrenzungskriterien zu machen. Sollen weiterhin die Kriterien gelten, wie sie das Bundesgericht in den Entscheiden zu den Fotografien von Bob Marley und Christoph Meili entwickelt hat13 oder wäre nicht vielmehr die Zeit reif für ein Umdenken, in dem Sinne, als die Messlatte für die Werkkategorie der Fotografie nicht mehr so hoch wie bis anhin gesetzt wird. Prozesse über diese Frage sollten im Interesse der Rechtssicherheit und auch der Parteien vermieden und klare Abgrenzungskriterien definiert werden. Der Umstand, dass es die Fotografie ohne individuellen Charakter mit der Revision – was zu hoffen ist – in die Kategorie der urheberrechtlich geschützten Werke schaffen wird, erlaubt es ja gerade, solche Abgrenzungskriterien zu differenzieren und zu verfeinern. Dies nicht nur, um die Gefahr einer Eskalation des Konflikts um Gestaltungsspielraum und Individualität bei Ablauf der 50 Jahre einzudämmen, sondern auch um der Fotografie einen ebenbürtigen Platz neben der Literatur und Kunst einzuräumen.

• 1. https://www.seniorweb.ch/knowledge-article/toulouse-lautrec-und-die-phot..., zuletzt besucht am 23.6.2018.
• 2. https://www.gianni-groppello.com/blog/die-gegenseitigkeiten-von-kunst-un..., zuletzt besucht am 23.6.2018.
• 3. BGE 130 III 714 vom 19. April 2004.
• 4. BGE 130 III 168 vom 5. Sept. 2003.
• 5. a.a.O. FN 3.
• 6. Handelsgericht Kanton Aargau, HOR.2011.22 / AS, Urteil vom 29.August 2012; Handelsgericht Kanton Bern, HG 15 39, Urteil vom 17. Juni 2015; Appellationsgericht Basel-Stadt, ZK.2015.9, Urteil vom 20.5.2016; alle Urteile aufgeführt unter: http://fotografie-urheberrecht.com/urteile_deutsch.html, zuletzt besucht am 23.6.2018.
• 7. Vgl. dazu Christoph Schütz, Der Lichtbildschutz beseitigt die Rechtsunsicherheit im Umgang mit Fotografien, in: media lex 5/18, Rz 13ff.
• 8. Christoph Schütz, a.a.O. Rz 4f.
• 9. Botschaft zur Änderung des Urheberrechtsgesetzes vom 22. November 2017, 17.69, S. 619; Bundesgesetz über das Urheberrecht und verwandte Schutzrechte, Entwurf, E-URG.
• 10. Botschaft, a.a.O. FS. 8.
• 11. Botschaft, a.a.O. S. 632.
• 12. Botschaft, a.a.O. S. 632.
• 13. a.a.O. FN 3, 4.